Трудовые отношения членов производственного кооператива регулируются Федеральным законом от 08.05.1996 N 41-ФЗ "О производственных кооперативах" (далее - Федеральный закон N 41-ФЗ) и уставом кооператива (пункт 1 статьи 19 Федерального закона N 41-ФЗ). В этой же норме указано, что оплата труда в кооперативе может производиться в денежной и (или) натуральной формах на основании положения об оплате труда, разрабатываемого непосредственно кооперативом.

На практике встречаются ситуации, что на основании положения об оплате труда заключаются договоры личного трудового участия, которые по своей правовой природе отличны от трудовых договоров.

Удалось обнаружить судебный акт (в части споров по законодательству о труде), из которого можно сделать вывод о правомерности заключения договора личного трудового участия (апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 09.06.2015 по делу N 33А-534/2015).

Согласно пункту 3 статьи 19 Федерального закона N 41-ФЗ члены кооператива, принимающие личное трудовое участие в его деятельности, подлежат социальному и обязательному медицинскому страхованию и социальному обеспечению наравне с наемными работниками кооператива. Время работы в кооперативе включается в трудовой стаж. Основным документом о трудовой деятельности члена кооператива является трудовая книжка.

В соответствии с пунктом 6 пункту 3 статьи 19 Федерального закона N 41-ФЗ правление кооператива заключает с наемными работниками кооператива коллективный договор.

В соответствии с пп.6. п.1. ст. 346.16 НК при определении объекта налогообложения налогоплательщик уменьшает полученные доходы на расходы на оплату труда, выплату пособий по временной нетрудоспособности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 255 НК РФ «Расходы на оплату труда» в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Производственный кооператив может распределять прибыль пропорционально паевым взносам, трудовому участию и иному участию в деятельности кооператива.

В абз. 2. п.2. статье 12. «Распределение прибыли кооператива» Федерального закона от 08.05.1996 N 41-ФЗ "О производственных кооперативах" указано: Часть прибыли кооператива, распределяемая между членами кооператива пропорционально размерам их паевых взносов, не должна превышать пятьдесят процентов прибыли кооператива, подлежащей распределению между членами кооператива.

Кроме того, «увольнение» должно быть сопряжено с выходом из состава членов производственного кооператива. В п.2. статьи 111 ГК РФ установлено, что член кооператива может быть исключен из кооператива по решению общего собрания в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей, возложенных на него уставом кооператива, а также в других случаях, предусмотренных законом и уставом кооператива; член наблюдательного совета или исполнительного органа может быть исключен из кооператива по решению общего собрания в связи с его членством в аналогичном кооперативе. В Федеральном законе от 08.05.1996 N 41-ФЗ "О производственных кооперативах", в части 2 статьи 22 «Прекращение членства в кооперативе и переход пая» указано, что исключение из членов кооператива допускается только по решению общего собрания членов кооператива в случае, если член кооператива не внес в установленный уставом кооператива срок паевой взнос, либо в случае, если член кооператива не выполняет или ненадлежащим образом выполняет обязанности, возложенные на него уставом кооператива, а также в других случаях, предусмотренных уставом кооператива.

Таким образом, чтобы исключить лицо из состава членов производственного кооператива, необходимо проводить общее собрание. Необходимо отметить, что члены кооператива могут дать доверенность какому – либо лицу на голосование на таком собрании (возможна выдача доверенности в простой письменной форме). Кроме того, такие собрания можно проводить заочно.

В ч.3. ст. 17 Федерального закона от 08.05.1996 N 41-ФЗ "О производственных кооперативах" установлено:

Председатель кооператива избирается общим собранием из числа членов кооператива. Если в кооперативе создан наблюдательный совет, председатель кооператива утверждается общим собранием членов кооператива по представлению наблюдательного совета кооператива. Полномочия председателя кооператива определяются уставом кооператива. Уставом кооператива устанавливаются срок, на который избирается (утверждается) председатель кооператива, право председателя кооператива распоряжаться имуществом кооператива, условия оплаты труда председателя кооператива, ответственность председателя кооператива за причиненные убытки, а также основания для освобождения его от должности.

Согласно пп. "д" п. 1 ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" в Едином государственном реестре юридических лиц содержатся сведения об учредителях (участниках) юридического лица.

Из Письма Минфина России от 02.08.2018 N 03-12-13/54540 следует, что при изменении состава членов производственных кооперативов, необходимо вносить изменения в ЕГРЮЛ.

Производственный кооператив должен обладать юридической и фактической обособленностью. При этом необходимо учитывать судебную практику по дроблению бизнеса, которая сформировалась с применением Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 «Об оценке Арбитражными Судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», в котором, в частности, указано: п.3. - налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера); п.5. - о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; п.9. - Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

Поэтому, производственный кооператив должен иметь обособленное помещение с вывеской (помещение можно арендовать), минимально необходимый набор средств деятельности (как минимум, стул и стол для председателя, стул и стол + компьютер для лица, ведущего бухгалтерский и кадровый учет). Председатель производственного кооператива не должен быть должностным лицом предприятия, куда сдается в аренду персонал производственного кооператива. Бухгалтерский и кадровый учет у производственного кооператива и предприятия должны вести разные лица. Лица, которые становятся членами производственного кооператива, должны изначально приходить в помещение производственного кооператива для оформления отношений. Объявления по поиску лиц для осуществления деятельности должен подавать производственный кооператив, а не предприятие. Если у производственного кооператива будет не один, а несколько контрагентов по сдаче в аренду персонала, это повышает шансы на судебную защиту. Также оптимальным вариантом является ситуация, когда члены производственного кооператива никогда раньше не состояли в трудовых отношениях с предприятием.

Распределение прибыли, связанное с трудовым участием, однозначно облагается страховыми взносами. В частности, такая позиция в Постановлениях Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.04.2018 N Ф04-763/2018 по делу N А03-3531/2017, от 23.04.2018 N Ф04-760/2018 по делу № А03-6874/2017, Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.10.2015 N Ф08-6963/2015 по делу N А63-13809/2013, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2017 N 15АП-3643/2017 по делу N А53-24176/2016, Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2019 N 18АП-11819/2019 по делу N А47-15688/2018, Арбитражного суда Уральского округа от 13.11.2019 N Ф09-7928/19 по делу N А50-1186/2019.

В Определении Верховного Суда РФ от 10.02.2015 N 306-КГ14-2338 по делу N А65-23251/2013 указано:

По эпизоду, связанному с выплатами членам кооператива распределенной прибыли по итогам 2009 - 2010 гг., суды в соответствии со статьей 12 Федерального закона от 08.05.1996 N 41-ФЗ "О производственных кооперативах" и положениями Устава кооператива, на основании соответствующих протоколов общего собрания членов кооператива, пришли к выводу, что чистая прибыль за спорный период распределялась пропорционально паевым взносам (материальному участию), а не в рамках трудовых отношений.

Однако, из представленных в материалы дела протоколов общего собрания членов кооператива от 18.06.2010 и 29.04.2011 следует, что 30% от чистой прибыли по итогам спорных периодов распределялось следующим образом: 30% - в равных долях между членами кооператива, а 70% - пропорционально годовой сумме заработной платы каждого члена кооператива. Такое распределение 70% от подлежащей распределению между членами кооператива части чистой прибыли, по мнению пенсионного фонда, свидетельствует о зависимости размера выплат от исполнения сотрудником своих трудовых обязанностей и напрямую связано с системой оплаты труда, в связи с чем выплаты являются стимулирующими и носят поощрительный характер, а потому в силу части 1 статьи 7 Закона N 212-ФЗ подлежат обложению страховыми взносами. Однако этот довод пенсионного фонда также не исследовался судами и ему не была дана надлежащая оценка.

Таким образом, вывод судов о том, что подлежащая распределению между членами кооператива часть чистой прибыли по итогам 2009 г. и 2010 г. не связана с исполнением членами кооператива трудовых обязанностей и в полном объеме распределялась пропорционально паевым взносам (материальному участию) не соответствует фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Таким образом, если бы прибыль распределялась действительно пропорционально паевым взносам, с большой долей вероятности судебный акт был бы в пользу производственного кооператива. Верховный суд вернул дело в первую инстанцию

Далее выдержки из последовавшего затем судебного акта суда первой инстанции (Решение Арбитражного суда Республики Татарстан по делу № А65-23251/2013 от 24.04.2015 года, оставлено без изменения Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2015, Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 08.10.2015 N Ф06-11236/2013, Ф06-1735/2015 по делу N А65-23251/2013):

Пенсионный фонд не начислял страховые взносы на часть прибыли, распределенную в равных долях, и соответствующую распределению по паевым взносам.

…

Поскольку размер трудовой доли каждого члена кооператива определяется, исходя из начисленной ему за календарный год заработной платы, значит, размер трудовой доли зависит от трудового вклада, (аналогичным образом выдаются премии работникам   с целью поощрения).   Следовательно, трудовая часть прибыли имеет непосредственное отношение к выплатам, связанным с трудовой деятельностью, то есть попадает под понятие выплат, предусмотренных ч. 1 ст. 7 Федерального закона 212-ФЗ и является объектом для начисления страховых взносов.

То есть распределение пропорционально паевым взносам вопросов ни у Пенсионного фонда, ни у суда не вызвало. Но суд анализировал правомерность распределения прибыли производственного кооператива:

Распределению между членами кооператива подлежало 30% от чистой прибыли (что соответствует п. 1.1. Положения) и не противоречит п.1 и 2 ст.12 Федерального закона от 08.05.1996 N 41-ФЗ (ред. от 30.11.2011) "О производственных кооперативах, - прибыль кооператива распределяется между его членами в соответствии с их личным трудовым и (или) иным участием, размером паевого взноса.. - Часть прибыли кооператива, распределяемая между членами кооператива пропорционально размерам их паевых взносов, не должна превышать пятьдесят процентов прибыли кооператива, подлежащей распределению между членами кооператива.) Определение размера прибыли, приходящейся на каждого члена кооператива, производилось путем дальнейшего деления 30 % от чистой прибыли в соотношении 30:70 : 30% - распределялось между членами кооператива в равных долях (что соответствует п.30 Устава кооператива о размере паевых взносов, как в ранней редакции, так и измененной) 70% распределялось пропорционально годовой сумме заработной платы каждого члена кооператива.

Т.е., например, при распределении прибыли пропорционально паевым взносам в размере более 50% от прибыли, возможно привело бы к иной квалификации такой выплаты.

В Письме Минфина России от 23.10.2017 N 03-15-06/69180 указано:

Выплаты членам кооператива части прибыли, произведенные

·       пропорционально внесенным паевым взносам или

·       пропорционально иному участию, не связанному с трудовым участием этих лиц в деятельности кооператива,

обложению страховыми взносами не подлежат.

Необходимо отметить, что одной из причин принятия данного судебного акта явилась непоследовательная позиция Управления ПФР. Кроме того, если бы были опрошены члены производственного кооператива на предмет того, как на общем собрании распределялась прибыль пропорционально иному участию, проходили ли эти собрания фактически, по особенностям проведения собраний, возможно, судебный акт был бы иным.

С одной стороны, из данного судебного акта можно сделать вывод о том, что распределение прибыли производственного кооператива пропорционально иному участию членов, не являющиемся трудовым, не облагается страховыми взносами. Однако есть судебный акт с иной позицией (но есть особенность, там недостаточно четко определялось иное участие, не связанное с трудовым).

В Постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2019 N 07АП-9229/2019 по делу N А03-2447/2019 указано:

«Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что распределение прибыли от личного участия члена, работающего ассоциированного члена кооператива не в равных пропорциях, свидетельствует о зависимости размера выплат от исполнения ими своих трудовых обязанностей и напрямую связано с системой оплаты труда (аналогичным образом выдаются премии работникам с целью поощрения), следовательно данные выплаты являются стимулирующими и носят поощрительный характер и в соответствии с частью 1 статьи 7 Федерального закона N 212-ФЗ являются объектом для начисления страховых взносов.

Немногочисленная судебная практика по производственным кооперативам объясняется следующим.

1. По деяниям до 10.08.2017 года отсутствовала уголовная ответственность за уклонение от уплаты страховых взносов (введена Федеральным законом от 29.07.2017 N 250-ФЗ);

2. С 2015 года базовая ставка НЛФЛ 13% по «дивидендам» и выплатам в рамках трудовых отношений одинакова, поэтому у налоговых органов, до 2017 года (пока они не администрировали страховые взносы) не было интереса проверять производственные кооперативы. А до 2015 года разница в ставках 13% по выплатам в рамках трудовых отношений и 9% по дивидендным выплатам не всегда обеспечивала крупный размер по ст.199.1 НК РФ. А так как у производственного кооператива нет имущества, то без угрозы уголовного дела взыскать с него доначисления было проблематично.

По производственным кооперативам было много судебных дел, но они, как правило, касались «проблемных контрагентов» (например, Определение Верховного Суда РФ от 29.06.2016 N 303-КГ16-7215 по делу N А51-14279/2015, Определение Верховного Суда РФ от 24.05.2016 N 303-КГ15-9473 по делу N А51-17924/2014, Определение Верховного Суда РФ от 07.08.2015 N 305-КГ15-8309 по делу N А41-47981/2014 и т.д.).

Но теперь ситуация поменяется… Помимо единого администрирования ФНС и введению уголовной ответственности за уклонение от уплаты страховых взносов (Федеральный законом от 29.07.2017 N 250-ФЗ), «благодаря» поправкам, внесенным Федеральным законом от 30.11.2016 N 401-ФЗ в пп.2.п.2. ст. 45 НК РФ, существует теоретическая возможность взыскать с 01.01.2017г. доначисленные и неуплаченные налоги производственного кооператива с пайщиков. В случае, когда выручка от деятельности предприятия поступает на счета взаимозависимых лиц (или после начала налоговой проверки им передается имущество, в т.ч. денежные средства), и предприятие не уплачивает налоги, на основании пп.2. п.2. ст. 45 НК РФ существует возможность взыскания налога со взаимозависимого лица (Постановления Арбитражного суда Московского округа от 31.10.2014 N Ф05-12000/14 по делу N А40-28598/13, от 10.07.2015 N Ф05-8331/2015 по делу N А40-153792/14 (Определением Верховного суда от 2 ноября 2015 г. N 305-КГ15-13737) отказано в передаче дела в судебную коллегию по экономическим спорам ВС), Постановление АС Уральского округа № Ф09-11058/15 от 03 февраля 2016 г. по делу № А60-11984/2015, Определение Верховного Суда РФ от 16.09.2016 N 305-КГ16-6003 по делу N А40-77894/15). Причем до Федерального закона от 30.11.2016 N 401-ФЗ была формулировка «организация», а данным законом она заменена на термин «лицо», т.е. речь может идти в том числе о физических лицах (например, руководителе или в ряде случаях об учредителях или пайщиках). Пайщики получают распределение прибыли. Кроме того, общее собрание пайщиков – орган управления кооперативом. Конечно, формально для взаимозависимости по пп.2.п.1. ст. 105.1. нужно более 25% участия, однако есть п.7. ст. 105.1. о признании лиц взаимозависимыми по иным основаниям. Если с пайщиками также заключены трудовые договоры и по ним выплачивается вознаграждение, необходимо учитывать, что существует судебная практика по признанию взаимозависимыми лицами работников и организацию-работодателя.